Novedad legislativa en materia de trabajo a distancia

En el BOE de 23 de septiembre de 2020 se ha publicado el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia
Sin ánimo de entrar en consideraciones sobre la técnica legislativa utilizada para regular el trabajo a distancia, cabe preguntarse si: ¿Era necesario un Real Decreto-Ley? ¿Realmente se dan los presupuestos de «extraordinaria y urgente necesidad» que prevé el art. 86.1 CE? ¿Parece adecuado, a modo de cajón de sastre, aprovechar este Real Decreto-Ley sobre trabajo a distancia para introducir modificaciones o novedades en cuestiones tan diversas como Régimen fiscal aplicable a la final de la «UEFA Women’s Champions League 2020».; Tipo impositivo aplicable del Impuesto sobre el Valor Añadido a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de bienes necesarios para combatir los efectos del COVID-19; Procedimientos para el reconocimiento del ingreso mínimo vital iniciados antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley en los que no se haya dictado resolución expresa; Modificación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; Modificación de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; Modificación de la disposición transitoria primera de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego; Modificación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia…?
Dejando de lado estas cuestiones, de la nueva regulación sobre el trabajo a distancia me interesa destacar los siguientes aspectos:
1. Ámbito subjetivo de aplicación, arts. 1 y 3, disp. adic segunda y disp. transitoria segunda RDL
La nueva regulación se aplica a las persona trabajadoras en las que concurran las condiciones descritas en el art. 1.1 ET.
Quedan expresamente excluido el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas para las que, mientras no exista normativa específica, se seguirá aplicando el art. 13 ET.
En los contratos con menores y contratos formativos el acuerdo de trabajo a distancia debe garantizar un mínimo del 50 % de trabajo presencial.
2. Igualdad de trato, oportunidades y no discriminación, art. 4 RDL
«Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional».
«Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia».
«Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar».
3. El acuerdo de trabajo a distancia, arts. 5-8 RDL
3.1. «El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en este real decreto-ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores…»
«La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo».
«La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora…»
3.2. «El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito. Este acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia».
«La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones…dicha copia se enviará a la oficina de empleo»,
3.3. Contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia:
Sin perjuicio de lo que se pueda regular por la negociación colectiva, los acuerdos de trabajo a distancia deben contener, entre otros datos, los siguientes:
a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
4. Derechos de las personas trabajadoras a distancia, arts. 9-19 RDL
Las personas trabajadoras a distancia tienen, en esencia, los derechos siguientes:
a) A la formación profesional
b) A la promoción profesional
c) A la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad
d) Al sufragio o compensación de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.
e) Con respeto de los tiempos de disponibilidad obligatoria y de la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, a flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido.
f) Al registro de su jornada diaria, de conformidad con el art. 34.9 ET. Debe constar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.
g) a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo
h) a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
i) ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.
5. Facultades de control empresarial, art. 22 RDL
«La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad».
6. El papel de la negociación colectiva, disp, adicional primera RDL
«Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular».
«Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente real decreto-ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión».
7. Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del real decreto-ley no vinculadas con el COVID-19, disp. transitoria primera RDL
En principio, este RDL no resulta aplicable a las situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del RDL hasta que los convenios colectivos o acuerdos colectivos en los que se regulaba la prestación de servicios a distancia no pierdan vigencia.
Cuando los convenio colectivos o acuerdo colectivos no prevean un plazo de duración, el RDL se aplicará íntegramente una vez transcurrido un año a contar desde el 23 de septiembre de 2020, salvo que colectivamente este plazo se incremente hasta un máximo de tres años.
8. Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19, disp. trans. tercera RDL
«Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria».
9. Se crea una nueva modalidad procesal para la tramitación de reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia, art. 138 bis LRJS
La persona trabajadora dispone de un plazo de 20 días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad, para presentar la demanda
El procedimiento será urgente y se le dará tratamiento preferente
Como regla general, contra la sentencia dictada en instancia no cabe recurso de suplicación, salvo que se acumule pretensión de resarcimiento de perjuicio en cuantía que de lugar al recurso (3.000 €).
«Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139 LRJS».
10. Otras cuestiones
10.1 El RDL, en su disp. adicional tercer, aprovecha también para prorrogar el Plan MECUIDA, previsto en el 6 RDL 8/2020, hasta el próximo 31 de enero de 2021.
Como es sabido, este Plan permite la adaptación y reducción de la jornada por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, vinculadas a la COVID-19.
La situación de crisis sanitaria continúa y prorrogar este plan, a mi juicio, es un acierto. El tiempo lo dirá, pero seguramente deberá prorrogarse más allá de la fecha fijada ahora.
10.2. Se vuelve a consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, disp. adic. cuarta RDL.
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